Unwirksame Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung der Schwerbehindertenvertretung

|| Arbeitsrecht

ArbG Hagen, Urteil vom 06.03.2018, Az.: 5 Ca 1902/17

Die Zustimmung des Integrationsamts darf erst nach Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung beantragt werden, sonst ist die Kündigung unwirksam.

Einleitung

„Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach Satz 1 ausspricht, ist unwirksam.“ Diese Änderung haben Arbeitgeber nunmehr bei jeder Kündigung eines schwerbehinderten Menschen zu beachten.

Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist vor einer Kündigung eines schwerbehinderten Menschen nicht neu. Durch den neu eingefügten Satz 3 in § 95 Abs.2 SGB IX (jetzt § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX) wurde jedoch eine § 102 BetrVG entsprechende Sanktion geschaffen, wenn die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor einer Kündigung eines schwerbehinderten Menschen unterbleibt. Dabei soll die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach dem Willen des Gesetzgebers unabhängig von der Anhörung des Betriebsrats erfolgen. Es müssen daher nicht nur der Betriebsrat und das Integrationsamt vor einer Kündigung eines schwerbehinderten Menschen beteiligt werden, sondern zusätzlich auch die Schwerbehindertenvertretung.

Die Einhaltung formaler Anforderungen bei einer Kündigung eines Schwerbehinderten ist fehleranfällig. Das Arbeitsgericht Hagen legte in seiner Entscheidung ausführlich dar, dass die Anhörung vor dem Antrag an das Integrationsamt erfolgen muss.

Sachverhalt

Die 1972 geborene, ledige und mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehinderte Arbeitnehmerin wurde von der Firma W-GmbH & Co. KG aus I. mit Anstellungsvertrag vom 18.03.2010 ab dem 1.05.2010 als kaufmännische Mitarbeiterin für die Abteilung Verkauf eingestellt. Der Betrieb mit ca. 800 Arbeitnehmern ist mit Wirkung zum 01.01.2014 auf den derzeitigen Arbeitgeber übergegangen. Im Unternehmen des Arbeitgebers kommt ein Haustarifvertrag zur Anwendung, der im Wesentlichen die Regelungen der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens in Bezug nimmt. Bei einer Einstufung in die „EG 12/02“ des ERA erhielt die Kl. für den Monat Juli 2017 ein Gesamtentgelt iHv 5.329,51 Euro brutto.

Mit Datum vom 13.12.2016 schloss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat den „Interessenausgleich und Sozialplan zur Betriebsänderung zum 01.02.2017 (Reorganisation)“ ab. In § 2 heißt es zu den Zielen der Reorganisation wie folgt: „Der Arbeitgeber nimmt die Einführung des neuen ERP-Systems SAP zum Anlass, Geschäftsprozesse hinsichtlich der Ablauforganisation so zu verändern, dass sie den Wertschöpfungsprozess des Unternehmens optimal unterstützen und der SAP-Infrastruktur besser entsprechen. Die neuen Geschäftsprozesse erfordern eine neue Aufbauorganisation. Durch die Reorganisation sollen die bisherigen Strukturen in die neue Aufbauorganisation überführt werden, so dass die Arbeitsabläufe ab dem 01.02.2017 im Rahmen der neuen Geschäftsprozesse Anwendung finden können. Wie im Interessenausgleich und Sozialplan vorgesehen, bot der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin eine Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag an, welche ab dem 01.08.2017 die Versetzung in das „Auftragszentrum/Auftragssteuerung“ vorsah. Dieses Angebot vom 12.05.2017 lehnte die Arbeitnehmerin ab. Daraufhin beantragten der Arbeitgeber mit Schreiben vom 27.06.2017 beim LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung aus betriebsbedingten Gründen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende und der Unterbreitung des Angebots, das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist in der „Auftragssteuerung“ mit den aufgelisteten Tätigkeiten fortzusetzen. Mit dem Schreiben vom 29.06.2017 informierte der Arbeitgeber den Betriebsrat über die gegenüber der Kl. nach Zustimmung des Integrationsamts beabsichtigte Änderungskündigung und bat diesen, binnen Wochenfrist schriftlich Stellung zu nehmen. Ebenfalls am 29.06.2017 wurde dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden ein inhaltlich identisches Schreiben vom 29.06.2017 zur Weitergabe an die Schwerbehindertenvertretung überreicht. Während die Schwerbehindertenvertretung eine eigene Stellungnahme nicht abgab, widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Änderungskündigung mit Schreiben vom 06.07.2017 im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Änderungskündigung überflüssig und nicht verhältnismäßig sei, weil keine tatsächliche Änderung gegenüber der bisherigen Tätigkeit im Vertrieb vorliege, sondern es sich um eine rein nominelle Versetzung in die neu geschaffene Abteilung Auftragszentrum handele.

Mit Bescheid vom 22.09.2017 erteilte das LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur Änderungskündigung. Der Arbeitgeber sprach mit Schreiben vom 16.10.2017 die ordentliche Änderungskündigung „unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 31.12.2017, hilfsweise zum zunächst zulässigen Termin“ aus und bot der Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.01.2018 als kaufmännische Mitarbeiterin im Auftragszentrum/Auftragssteuerung mit den im Einzelnen aufgelisteten Tätigkeiten ansonsten „bei den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen“ an. Die Arbeitnehmerin nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an und erhob Kündigungsschutzklage.

Entscheidung

Das Arbeitsgericht hat es dahinstehen lassen, ob sich die streitgegenständliche Änderungskündigung bereits als sozial ungerechtfertigt iSv § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz erweist. Ebenfalls offenbleiben könne, ob der Zustimmungsbescheid des LWL-Integrationsamts Westfalen vom 22.09.2017 oder die Anhörung des Betriebsrats zu beanstanden sei.

Die Rechtsunwirksamkeit der Änderungskündigung vom 16.10.2017 ergebe sich aus § 95 Abs. 2 S. 3 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung. (Die Regelung ist zum 1.1.2018 inhaltsgleich in § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX übernommen worden). Es sei nämlich davon auszugehen, dass die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt wurde. Die Arbeitgeber hätte die Schwerbehindertenvertretung bereits vor der Stellung des Zustimmungsantrags beim Integrationsamt unterrichten und anhören müssen.

Wegen dieses rechtlichen Mangels der Kündigungserklärung sei der Kündigungsschutzklage trotz der Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt durch die Arbeitnehmerin stattzugeben.

Nach § 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX habe der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er habe ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Damit regele § 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX ein dreistufiges Verfahren.

Seit dem 30.12.2016 sei außerdem als zusätzliches Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung schwerbehinderter und gleichgestellter Menschen auch die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung statuiert worden. Der neu eingeführte § 95 Abs. 2 S. 3 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung bestimme, dass die Kündigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach S. 1 ausspricht, unwirksam sei. Die Unwirksamkeitsfolge trete auch bei einer fehlerhaften Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ein, weil in diesem Fall ebenfalls keine Beteiligung nach S. 1 vorliegt.

Die in § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX ab dem 01.01.2018 neu aufgenommene individualrechtliche Sanktionsregelung gelte nach § 95 Abs. 2 S. 3 SGB IX in der Fassung vom 23.12.2016 bereits seit dem 30.12.2016.

Auf dieser Grundlage ergibt sich hier, dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt habe, was zur Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Änderungskündigung vom 16.10.2017 führt.

Die Pflicht des Arbeitgebers zur Anhörung der Schwerbehindertenvertretung bestehe bei allen Kündigungen und damit auch bei Änderungskündigungen schwerbehinderter oder gleichgestellter Arbeitnehmer (ErfK/Rolfs, 18).

Diese Pflicht bestehe auch unabhängig davon, dass das Integrationsamt gem. § 87 Abs. 2 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung eine Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung einzuholen hat. Eine solche Stellungnahme im behördlichen Zustimmungsverfahren ersetze die Anhörung.

Vorliegend habe der Arbeitgeber das erforderliche Verfahren der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß durchgeführt.

Der Arbeitgeber habe zunächst beim LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung der Klägerin beantragt und erst danach mit Schreiben vom 29.06.2017 die Schwerbehindertenvertretung angehört sowie um Stellungnahme gebeten. Die Übergabe des Anhörungsschreibens für die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung zeitgleich mit der Betriebsratsanhörung an dem Betriebsratsvorsitzenden sei nicht ausreichend gewesen. Die Unterrichtung müsse „unverzüglich und umfassend“ erfolgen. Die Unverzüglichkeit fordere vom Arbeitgeber, die Schwerbehindertenvertretung ohne schuldhaftes Zögern anzuhören, sobald er seinen Kündigungswillen gebildet habe. Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung müsse daher am Beginn der vom Arbeitgeber zu treffenden Maßnahmen stehen. Die Zustimmung des Integrationsamts dürfe erst danach beantragt werden.

Deshalb sei die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach zutreffender Auffassung nur dann unverzüglich, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung vor dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung unterrichtet und anhört (Esser/Isenhardt in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl. 2018, § 178 SGB IX Rn. 26 mwN). Dies ergebe sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes und werde durch dessen Zweck, der Schwerbehindertenvertretung eine Mitwirkung an der Willensbildung des Arbeitgebers zu ermöglichen, unterstrichen. Damit stelle die Vorschrift auf einen früheren Zeitpunkt ab als § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG, der lediglich eine Anhörung „vor jeder Kündigung“ verlangt. Aufgrund der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamts Falle die Entscheidung über die Kündigung allerdings regelmäßig schon deutlich vor dem Ausspruch der Kündigung. Den Anforderungen des § 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung sei daher nicht bereits damit Genüge getan, dass die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor dem Ausspruch der Kündigung abgeschlossen ist. Vielmehr müsse die Unterrichtung und Anhörung bereits abgeschlossen sein, bevor der Antrag beim zuständigen Integrationsamt gestellt wird. Ist dagegen der Antrag auf Zustimmung schon gestellt, habe der Arbeitgeber seine Willensbildung bereits abgeschlossen und seinen Willen nach außen erkennbar manifestiert. In diesem Fall würde die Schwerbehindertenvertretung nicht mehr an der Willensbildung mitwirken, sondern könnte nur noch darauf hinwirken, dass der Arbeitgeber seine bereits getroffene Entscheidung revidiert.

Nach alledem sei es mit Blick auf die kongruenten Normzwecke und den inneren Zusammenhang der §§ 85, 95 Abs. 2 SGB IX zwingend, die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung vor der Antragstellung beim Integrationsamt einzuholen. Demgegenüber führe es zur Unwirksamkeit des Beteiligungsverfahrens nach, wenn der Arbeitgeber – wie hier die Beklagte – zuerst den Zustimmungsantrag beim Integrationsamt stelle und erst dann die Schwerbehindertenvertretung anhöre.

Die nachträgliche Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung mit dem Schreiben vom 29.06.2017 ändert hieran nichts.

Würde diese nachträgliche Beteiligung im Rahmen der Sanktionsregelung des §§ 95 Abs. 2 S. 3 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung berücksichtigt, bliebe diese Neuregelung weitestgehend ohne Folgen. Anliegen des Gesetzgebers sei es jedoch gewesen, die Rechte der Schwerbehindertenvertretung zu stärken und deren Beteiligung zu sichern.

Vor diesem Hintergrund könne die Anhörung nicht nachgeholt werden, da § 95 Abs. 2 S. 3 nur auf S. 1 Bezug nehme. Auch der Zweck des Unterrichtungs- und Anhörungsrechts der Schwerbehindertenvertretung eine Mitwirkung an der Willensbildung des Arbeitgebers zu ermöglichen, spreche gegen eine Berücksichtigung der nachträglichen Beteiligung. Habe der Arbeitgeber bereits einen Zustimmungsantrag gestellt, sei die Willensbildung abgeschlossen und eine Mitwirkung an derselben nicht mehr möglich. Wurde aber – wie hier – die Kündigungsentscheidung ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung getroffen und der Zustimmungsantrag gestellt, bleibe dem Arbeitgeber nur die Möglichkeit, den Antrag zurückzunehmen und nach ordnungsgemäßer Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung einen erneuten Antrag zu stellen.

Damit habe die Nachholung der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung mit dem Schreiben der Bekl. vom 29.6.2017 nach Stellung des Zustimmungsantrags vom 27.6.2017 beim LWL-Integrationsamt Westfalen nicht zur Heilung der zuerst unterbliebenen bzw. fehlerhaften Beteiligung geführt. Vielmehr sei es bei der Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Änderungskündigung vom 16.10.2017 geblieben.

Die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung habe zur Folge, dass einer Kündigungsschutzklage stattzugeben sei.

Etwas anderes ergebe sich hier auch nicht daraus, dass es um eine Änderungsschutzklage ginge und die die Arbeitnehmerin unter Vorbehalt angenommen habe.

Auch wenn die Änderungskündigung im Ergebnis lediglich auf eine Änderung der Vertragsbedingungen ziele, handele es sich bei ihr doch – wegen der mit ihr verbundenen Kündigungserklärung – um eine „echte“ Kündigung. Diese unterliege allen formalen Anforderungen, die an die Wirksamkeit einer Kündigung zu stellen seien. Die jeweiligen Vorgaben müsse der Arbeitgeber vor Zugang der Kündigungserklärung und unabhängig von einer Ablehnung oder (Vorbehalts-) Annahme des Änderungsangebots beachten. Würden die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Kündigung missachtet, sei dies auch bei Annahme des Änderungsangebots rechtlich von Bedeutung, wenn die Annahme unter Vorbehalt erfolgte. Auch der Arbeitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen habe, könne sich im Änderungsschutzprozess darauf berufen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei schon aus einem anderen Grund als dem ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam.

Die Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt lasse zwar die Beendigungswirkung der Kündigung entfallen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien solle in jedem Fall – und sei es zu geänderten Arbeitsbedingungen – fortgesetzt werden. Damit werde jedoch der Umstand, dass der Arbeitgeber eine Änderung der Arbeitsbedingungen mithilfe einer Kündigung durchzusetzen versucht habe, nicht bedeutungslos.

Fazit

Verfahrensfehler sind vermeidbar.

Die Frage, ob die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nach Eingang der Zustimmung durch das Integrationsamt unheilbar verspätet ist, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Vorsorglich sollten Arbeitgeber die Anhörung vor der Antragstellung an das Integrationsamt durchführen und auch die Stellungnahme abwarten. Eine Frist, nach deren Ablauf das Beteiligungsverfahren der Schwerbehindertenvertretung als abgeschlossen gilt, ist gesetzlich nicht geregelt. Arbeitgeber sollten mindestens eine Wochenfrist einhalten, bevor Sie einen Antrag an das Integrationsamt übersenden, wenn die Schwerbehindertenvertretung nicht reagiert.


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